51．★★依据我国《担保法》的规定，企业法人的分支机构可以作为保证人的条件是：该分支机构有（）。
    
    A.保证能力B.充足盈余C.法人主管机关同意D.法人书面授权
    
    【答案】 D
    
    【考点分析】本题考查的知识点是保证人的条件。保证作为一种担保方式，是保证债务人能够履行债务，当债务人不能履行债务时，保证人负保证责任的一种担保方式。保证的担保功能要求保证人必须具备保证能力。保证能力是对保证人资格的一般要求。《担保法》第7条规定，具有代为清偿债务能力的法人、其他组织或者公民可以作为保证人。企业法人可以作为保证人没有疑问。但企业法人的分支机构虽然具有相对独立性，但作为保证人，《担保法》第10条还是给予了限制。即，企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。《担保法》第29条又规定，企业法人分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效。这就是说，企业法人的分支机构没有独立的保证能力，其有足够的盈余也不能作为保证人，仅仅主管机关的同意也不符合法律规定的作保证人的形式要件。因此，只有D项符合规定。
    
    【考生注意】该题的陷阱在于第三项法人主管机关的同意。该项与法人书面授权仅在有无“书面”两字不同，但作为保证人的要件缺乏充分性。法人的总公司能否作为其分支机构的保证人呢？分支机构是总公司的组成部分，即保证人和债务人同为一个主体，保证合同的意义何在？法人总公司和子公司之间可以互为保证人。
    
    八、多项选择题（52-56小题，每小题2分，共10分。下列每题给出的四个选项中，有二至四个选项是符合试题要求的。请在答题卡上将所选项的字母涂黑。多选、少选或错选均不得分）
    
    52．★下列担保方式中属于约定担保的是（）。
    
    A.抵押B.质押C.定金D.留置
    
    【答案】ABC
    
    【考点分析】本题考查的知识点是担保的设定。我国担保法规定的担保方式有五种：保证、定金、抵押、质押和留置。前四种都是当事人通过合同设定担保，只有留置是法定担保方式。即使当事人没有约定，只要符合法定条件，当事人可以通过留置行使担保权。因此，本题的正确选项是A、B、C项。
    
    【考生注意】代位权和撤销权也属于债的一般担保方式，和留置权一样是法定的，而非约定。但前两者是一般担保或债的保全；而后者则是特别担保。当没有写一般还是特别担保时，则指特别担保。
    
    53．★根据我国法约定，下列亲属中属于近亲属的是（）。
    
    A.姐姐B.祖父C.侄子D.外孙
    
    【答案】ABD
    
    【考点分析】本题考查的知识点是近亲属的范围。法律上确定近亲属范围的意义在于明确哪些亲属之间有权利义务关系。只有属于近亲属的范畴，才可能享有法律上规定的亲属身份权。我国最高人民法院《民法通则司法解释》第12条规定，近亲属的范围包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母外祖父母、孙子女外孙子女。本题中选项C侄子不属于近亲属的范畴。故答案为ABD。
    
    【考生注意】法律规定的亲属和近亲属的范围不同。如婚姻法规定三代以内旁系血亲禁止结婚，旁系血亲属于亲属范畴，而近亲属的范围比较小。
    
    54．人民法院在处理相邻房屋滴水纠纷时，对有过错的一方造成他方损害的，应当责令其()。
    
    A.排除妨碍B.消除危险C.赔礼道歉D.赔偿损失
    
    【答案】AD
    
    【考点分析】本题考查的知识点是相邻关系的处理方式。相邻关系是不动产所有人或使用人之间基于不动产的使用产生的权利义务关系。民法对相邻关系的调整采取有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则。对于相邻关系纠纷的处理方式，根据具体纠纷不同，采取消除危险、排除妨碍、恢复原状、适当补偿以及赔偿损失。《民法通则意见》第102条规定，处理相邻房屋滴水纠纷时，对有过错的一方造成他方损失的，应当责令其排除妨碍、赔偿损失。根据该规定，本题选项应为A、D项。房屋滴水纠纷没有危险存在，故不适用B项消除危险的责任方式。而C项赔礼道歉一般应用在人格权侵害纠纷，故纯粹财产性法律关系不适用。
    
    【考生注意】赔礼道歉、消除危险的适用条件和范围。前者适用于精神性人格权遭受侵害，后者适用于已经发生危险，但尚未造成结果时。
    
    55．在民法中，平等原则的基本内容是当事人（）。
    
    A.地位平等B.意思自由C.平等协商D.等价有偿
    
    【答案】AC
    
    【考点分析】本题考查的知识点是平等原则的内容。平等原则是民法的根本性原则，我国《民法通则》第3条规定了当事人在民事活动中的地位平等。当事人的地位平等是平等原则的首要内容，基于地位平等派生出民事主体在进行民事活动时必须平等协商。故本题选项A、C符合试题要求。B项意思自由是民法自愿原则的核心内容，D项等价有偿是一项独立的民法原则，体现的是民事活动的内容应当符合公平原则。所以，B、D项不符合题意。
    
    【考生注意】民法基本原则是理论上的认识和总结，注意辅导书中关于诚实信用原则、公序良俗原则等、等价有偿原则的理解。
    
    56．★赠与行为是（）。
    
    A.单方法律行为B.双方法律行为C.单务法律行为D.双务法律行为
    
    【答案】BC
    
    【考点分析】本题考查的知识点是赠与行为的特征。赠与行为在民法上体现为赠与合同关系。赠与是指赠与人将其财物无偿给予受赠人，受赠人接受的行为。赠与行为的成立不能仅以赠与人单方的意思表示为条件，必须有受赠人接受的意思表示，方可成立赠与行为。因此，赠与行为是双方法律行为。赠与行为成立后，一般情况下，只有赠与人负有交付赠与物的义务，受赠人不负有义务。故赠与行为是单务法律行为。当然，在附义务赠与中，受赠人所负的义务也非纯粹的对价义务，不是典型的双务行为。因此，本题选项B、C项符合题意。
    
    【考生注意】附义务赠与又称附负担赠与，是指以受赠人为一定给付为条件。其特点是在同一赠与合同中规定受赠人负担一定的给付义务，但不是赠与的对价，受赠人所给付的受益人可以是赠与人，也可以是第三人。如要求以赠与人的名字命名等。因此，附义务赠与不同于受赠人的对价义务，因而不属于双务法律行为。
    
    九、简答题（57、58小题，每题5分，共10分。将答案写在答题纸相应的位置上。
    
    57．★★★★简述表见代理的概念和构成要件。
    
    【答案】表见代理是指代理人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的无权代理人，以被代理人的名义进行的民事行为在客观上使第三人相信其有代理权而实施的代理行为。
    
    表见代理的构成要件是：（1）存在无权代理行为。（2）第三人在客观上有理由相信无权代理人有代理权；（3）第三人主观上是善意且无过错。
    
    【考点分析】本题考查的知识点是表见代理制度。表见代理制度和善意取得制度一样都是极具民法特色的制度，都是为了保护交易安全而为立法确立。《民法通则》没有直接确认表见代理，而《合同法》第49条直接规定了该项制度。
    
    【考生注意】表见代理制度永远作为考试重点，只要掌握概念、构成要件、效力，无论是简答题还是案例分析或其他辨析题，都可迎刃而解。
    
    58．★★★简述用益物权和担保物权的区别。
    
    【答案】两者都是他物权。用益物权是指以标的物的使用和收益为目的而设立的定限物权，如地上权、地役权、永佃权、用益权等。担保物权是指为担保债权的实现而设立的定限物权，如抵押权、质权、留置权等。用益物权和担保物权虽然同属定限物权(他物权)，但存在明显差别：(1)设置用益物权的目的在于对他人之物的使用收益，即实现物的使用价值，而担保物权则在于物的交换价值，目的是以物的交换价值担保债权的实现。(2)用益物权多为具有独立性的主权利，而担保物权则具有从属性质。(3)用益物权的标的物主要为不动产，而担保物权则不然。(4)用益物权客体的价值形态如果发生变化，就会对权利人的使用收益权产生直接影响，甚至导致权利消灭，而担保物权标的物的价值形态发生变化，并不影响担保物权的存在。
    
    【考点分析】本题考查的知识点是他物权。他物权主要有用益物权和担保物权两类，这是从设立目的角度对定限物权进行的分类。这是民法最基础，也是重中之重的问题。他物权是非所有人对他人之物享有的权利。他物权与作为完全物权的所有权相比，自然权利受到一定限制，故他物权是定限物权。从物的价值而言，一个物主要由交换价值和使用价值构成。在设定他物权时，如果根据物的不同价值设定，所成立的物权也会受到影响。因此，民法设计了两种制度，一是利用物的使用价值设立的用益物权制度，一是利用物的交换价值设立的担保物权制度。明确两种制度建立的基础，相应的区别也就不难理解。
    
    【考生注意】用益物权和担保物权是物权体系建立的基础。注意我国法律所规定的用益物权和担保物权的范围。
    
    59．★★★★辨析题（59小题，10分。要求对命题进行判断并着重阐明理由。将答案写在答题纸相应的位置上）
    
    我国民间有一种说法：“白纸黑字，不容抵赖”。请运用合同法理论知识对其加以辨析。
    
    【答案】（1）“白纸黑字，不容抵赖”的民间说法反映了合同的形式、合同的效力以及合同的履行原则等制度。原则上是正确的，但有例外情况。（2）合同形式是当事人之间关于设立或变动民事法律关系协议的外在表现形式。根据《合同法》的规定，合同有口头形式、书面形式和其他形式。“白纸黑字”反映了当事人签字的合同为书面形式。（3）合同的效力是指合同形式所反映的内容是否具有法律效力。即依法成立的合同所产生的法律后果。根据《合同法》的规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或解除合同。依法成立的合同受法律保护。“不容抵赖”反映的是“白纸黑字”的内容所具有的法律效力，（4）“白纸黑字，不容抵赖”结合在一起，要求当事人应当遵守诺言，遵循诚信原则，全面履行自己的义务，不能拒绝履行，更不能否认合同所确认的权利义务关系的存在。（5）虽然白纸黑字记载着当事人的权利义务，但发生诉讼时效超过、内容违法或者存在抗辩权的情况，也容许债务人也“抵赖”。
    
    【考点分析】本题考查的知识点是合同的形式、合同的效力、合同的履行。回答该问题，首先要对“白纸黑字，不容抵赖”的含义根据世俗说法有一个正确的理解。其次，应用合同法理论知识辨析该说法是否符合法律规定。一般说来，民间的这一说法主要应用于存在债权债务关系的场合，并表明当事人有字据为证。因此，“白纸黑字”首先反映了当事人之间合同的形式，“不容抵赖”则反映了对当事人的约束作用，即合同的效力。两者放在一起，表明当事人应当负有的义务。当然，有证据，证据具有法律效力，但也不能表明当事人一定要清偿债务，如果白纸黑字记载的债权超过诉讼时效，债务人也可以不用偿还。
    
    【考生注意】该辨析题很经典，综合性也很强。回答该题时，尽量用全面，不能只从一个角度入手。如有的考生只回答了合同的形式，即“白纸黑字”，也有的考生只回答合同的效力，即“不容抵赖”。有的从合同相对性原理回答。可以根据自己的理解回答，只要有逻辑说服力，作为主观试题，不会不给分。但是，要得满分，必须回答出所有的内容，这着实有难度。最起码要回答核心内容。如本题的核心内容是合同的效力。
    
    60．★★★★法条分析题（10分，将答案写在答题纸相应的位置上）
    
    《中华人民共和国民法通则》第130条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。”试运用民法原理分析该条法律规定。
    
    【答案】和【考点分析】参见2002年的法条分析题。
    
    【考生注意】时隔一年，《民法通则》第130条的共同侵权行为作为法条分析题重复出现。有的人认为违反考试规律，至少要隔三年，试题才能重复。事实并非如此，这就提醒考生，每年的考试试题都是复习重点所在。还需要注意的是，《民法通则》第130条仅仅是对共同侵权行为作一般性规定。而最高人民法院发布的《关于人身损害赔偿若干问题的意见》第3条对共同侵权行为在《民法通则》的框架下进行了合理扩张。即二人以上共同故意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的，构成共同侵权。二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。因此，民法中共同侵权行为包括共同加害行为（包括共同故意过失行为、无意思联络的数人侵权行为直接结合的行为）、教唆帮助的共同侵权行为（《民法通则意见》第148条）、共同危险行为。这些共同侵权行为导致的责任方式一样，都是对损害结果承担连带责任。共同侵权行为问题还会在其他题型中出现，必须引起足够的重视。
    
    61．★★★案例分析题（15分，将答案写在答题纸相应的位置上）
    
    孙长江于2000年9月6日立下一份公证遗嘱，其内容为：个人所有的房屋一套（价值20万元）由其妹妹孙长虹继承；个人存款20万元中的10万元由其弟弟孙长河继承，另外10万元给其女友常珊珊。2001年12月8日，孙长江又立自书遗嘱一份，改变了原公证遗嘱的内容，指定将其房屋给常珊珊。2002年7月8日，孙长江因车祸死亡。除已成年并独立生活的妹妹孙长虹和弟弟孙长河外，孙长江没有其他继承人。孙长江的遗产包括个人所有的房屋一套，存款20万元，债券6万元。另外，孙长江尚欠朋友王玉山借款14万元。
    
    问：（1）孙长江所立的两份遗嘱中，哪一份是有效的？为什么？（4分）
    
    （2）对孙长江的遗产应当如何分割？理由是什么？（6分）
    
    （3）如果孙长江的遗产已被分割，对其所欠王玉山的债务应当如何清偿？根据是什么？（5分）
    
    【答案】（1）孙长江所立的公证遗嘱有效。因为遗嘱作为单方法律行为，立遗嘱人可以任意撤销、变更自己所立遗嘱。根据《继承法》的规定，遗嘱人立有的数份遗嘱内容发生抵触的，以最后所立遗嘱为准。但是，自书、代书、录音、口头遗嘱，不得撤销、变更公证遗嘱。
    
    （2）孙长江的遗产应当按照限定继承、法定继承、遗嘱继承和遗赠等方式清偿被继承人的遗产债务和分割遗产。首先，应当用尚未处分的遗产清偿债务，不足部分，由遗嘱处分的财产支付。其次，如果没有债务，孙长江未处分的6万元债券按照法定继承由孙长虹和孙长河均分。再次，孙长虹和孙长河还可以按照公证遗嘱分别分得一套房屋和10万元存款，孙长江的女友接受遗赠后可以获得10万元存款。因为，《继承法》（第27条）规定，遗嘱中未处分的遗产按照法定继承办理；继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限（第33条）；执行遗赠不得妨碍清偿遗赠人依法应当缴纳的税款和债务（第34条）。在继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理。
    
    （3）如果遗产已经被分割，发现被继承人所欠债务尚未偿还的，应当先抽回法定继承的6万元债券进行偿还，不足部分，再由遗嘱继承人和遗赠人按照其所分割财产的比例偿还。孙长江欠债14万元，先由孙长虹和孙长河法定继承的6万元债券中各支付3万元；剩余的8万元债务，由孙长虹支付4万元，孙长河、常珊珊各支付2万元。根据是最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》第62条的规定，遗产已被分割而未清偿债务时，如有法定继承又有遗嘱继承和遗赠的，首先由法定继承人用其所得遗产清偿债务；不足清偿时，剩余的债务由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还；如果只有遗嘱继承和遗赠的，由遗嘱继承人和受遗赠人按比例用所得遗产偿还。
    
    【考点分析】本题考查的知识点有三：一是不同形式遗嘱的效力；二是遗产的分割；三是遗产债务的清偿。立遗嘱行为是一种要式法律行为，立法对不同形式的遗嘱以及先后所立的内容有抵触的遗嘱的效力进行规定。公证遗嘱效力高于其他形式的遗嘱，这是我国继承法的规定。因此，立有数份遗嘱的，以最后所立的公证遗嘱为准。本案例明确立有两份遗嘱，但应当以公证遗嘱为准。关于遗产的分割，理论上要求首先确定遗产的范围，其次根据继承方式分割死者的遗产。遗产的自然属性不同，分割方法也不同。本案例不存分割方法的问题，只需要注意分割遗产时，应当首先清偿债务。清偿债务后的分割，应当本着先遗嘱后法定的原则进行。故本案例中，被继承人的遗产债务应当先行清偿。至于遗产分割以后，债务如何清偿，我国司法解释也根据继承法的精神作出规定。本题考查的主要是继承问题，没有什么难度，只要掌握各种不同的继承方式之间的关系以及不同形式遗嘱的效力即可圆满地回答该问题。
    
    【考生注意】这是首次出现的完整的继承案例。该案例法律关系清晰，简洁，难度不大。考生分析继承案例，首要的是把继承人、非继承人等身份分清，然后依据遗嘱或者法定继承以及可能发生的代位继承和转继承等方式分割财产，同时充分说明理由。